司法書士　海老澤毅　ブログ

辰已法律研究所で司法書士試験の講師をしている海老澤毅です。
受験生にとって勉強になるような情報等を発信していきます。

　商法521条
　　商人間においてその双方のために商行為となる行為によって生じた債権が弁済期にあるときは、債権者は、その債権の弁済を受けるまで、その債務者との間における商行為によって自己の占有に属した債務者の所有する物又は有価証券を留置することができる。ただし、当事者の別段の意思表示があるときは、この限りでない。

　商人間の留置権の成立要件は次の通りです。
　(1)　被担保債権についての要件
　　①　当事者双方が商人であること。
　　②　当事者双方のために商行為たる行為によって生じた債権であること。
　　③　債権が弁済期にあること。
　(2)　留置の目的物についての要件
　　①　債務者所有の物または有価証券であること。
　　②　債務者との商行為によって債権者の占有に帰したものであること。

　民法上の留置権（民法295条）と異なるのは次の点です。
　　①　留置物と被担保債権との牽連性を要しない。
　　②　目的物は債務者の所有するものでなければならない。

　試験対策としては、民法上の留置権と異なる点、双方的商行為であることが要件である点を覚えておけば、おそらく正解とすることができるでしょう。

　なお、民法上の留置権との差異について、日評の基本法コンメンタール（第三版）からの記述を引用しておきます。

　“民法上の留置権が、ローマ法に起源を有するのに対して、商人間の留置権の制度は、中世のイタリア都市における商慣習法において形成された。また、前者は、個別的な民事取引における当事者の衡平の確保を目的とするものであるが、後者は商人の手元を頻繁に出入りする一般商品を担保物たらしめ、継続的信用取引の安全と迅速化に奉仕するものである。”

　こういう記述を読むことは、一見受験勉強には不要のように思われますが、いざ問題を解くというときに、頭のどこかにこの記述があることは、意外に正しい選択肢を選ぶのに有用なものなのです。　
　ちょっと、連想ゲームを。
　「イタリア都市」「商人」
　　　　　↓
　「ベニスの商人」
　　　　　↓
　“let the forfeit be nominated for an equal pound of your fair flesh”
　　　　　↓
　　判決“肉は取っても良いが、血を流しちゃダメですよ。”

　
　「裁判長、人の生肉提供契約なんて、そもそも公序良俗違反で無効でしょ！」　

　民法90条
　　公の秩序又は善良の風俗に反する法律行為は、無効とする。


　

　今年の試験合格を目指している受験生のみなさん、つらい時期ですが焦らずに残り2か月程を有効に過ごして下さい。

　択一午前の最終問題（第35問）は、商法総則や商行為法からの出題が続いています。

　昨年は「寄託」のうち、“客の来集を目的とする場屋の主人が負う責任”について問うものでした。
　ア、イ　ウは、それぞれ商法594条1項、2項、3項から、
　エは、同法595条から、
　オは、同法596条1項及び2項からの出題で、まったくの条文問題です。

　オは、責任の時効消滅に関する問題で、物品が“全部滅失”のときの起算点について問うもので、問題文は「物品が滅失した時」からとなっているところ、正しくは「客が場屋を去りたる時より之を起算す」なので、誤っており選択すべき肢となっています。

　条文を知っていれば、直ぐに選ぶことができますが、知らなかったり忘れているとちょっと迷うと思います。

　こういう場合は、具体例などを想定してみて考えるのも有用です。

　たとえば、旅館に宿泊するに際して物品が寄託されたとします。宿泊は一日とは限りません。数日、数週間、湯治などでは数か月ということもあるでしょう。宿泊を終え寄託物の返還という段になり、全部滅失いることが判明したがいつ滅失したか分からない。
　問題文のように時効期間の起算点が「滅失した時」だとすると、このような場合に起算点が不明となり、時効が完成したか否かの判断が困難になります。
　とすると、“誤っている”のではないかと。

　商行為法の「寄託」など、滅多に出題されませんが、こういうところで得点できるか否かが合否に大きな影響を与えるものです。

　今後このブログで、本試験まで商法総則や商行為法について、合格に少しでもお役に立てることを祈りつつポイント解説をさせていただきますので、よろしかったらご活用下さい。


　
　勉強に疲れたら、お空を見上げて深呼吸を。


　

　4月も後半になりました。今年合格を目指している受験生の皆さん、つらい時期ですが、何とか気を張ってがんばって下さい。

　模擬試験を受けている方も多いと思います。毎年お伝えしていることですが、模擬試験の結果をあまり気にしないようにして下さい。
　大切なのは、本試験で合格に必要な点をとること。模擬試験は、そのための知識の確認や、新たな理解のための手段であると考えると良いと思います。


　パリのノートルダム大聖堂で大規模な火災が発生したとの報道を見ました。
　ノートルダム(Notre-Dame)、英語ならOur Lady、「我らの貴婦人」。もちろん、この「貴婦人」は聖母マリアですね。これまたもちろん、マリア崇拝ですからカトリックです。

　
　ダヴィットの「ナポレオンの戴冠式」には、実際にはいなかった人が描かれています。
　
　この写真の左上の女性。わが子が「皇帝」になることに反対したナポレオンのお母さんは、ノートルダムでの戴冠式には出席しませんでした。


　

　元号法
　　第１条　元号は、政令で定める。

　司法書士受験生としては、次の憲法の規定を連想したいものです。

　第73条
　　内閣は、他の一般行政事務の外、左の事務を行う。
　（中略）
　　六　この憲法及び法律の規定を実施するために、政令を制定すること。
　（以下、省略）

　第74条
　　法律及び政令には、すべて主任の国務大臣が署名し、内閣総理大臣が連署することを必要とする。

　第7条
　　天皇は、内閣の助言を承認により、国民のために、左の国事に関する行事を行ふ。
　　一　憲法改正、法律、政令及び条約を公布すること。
　　（以下、省略）

　上記に関連して、政令制定以外の「内閣の事務」や「政令による罰則」、さらにこれらとの関係で、「内閣総理大臣の職務」や「条例による罰則」の論点など、まだ整理や記憶が不十分なところがあれば、これを機会にしっかりと習得しておいて下さい。

　
　願はくは　花のしたにて　春死なむ
　　　　　　　　　このきさらぎの　望月のころ
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（西行）
　この季節、桜をみると必ず思い出す一首です。
　
　「令月」というのは、おめでたい月とか何かをするのによい月という意味のほかに、「如月（きさらぎ）」と同じ、たしか陰暦二月の異称でもあったような。



　

　なんの罪かお分かりですか。
　
　獲物に貪りつく、狂暴な肉食獣が犯す罪？

　この罪は、平成７年に現代語化されて今は「盗品等有償処分あっせん罪」（刑法256条2項）となっています。
　贓物　→　盗品等
　牙保　→　有償処分のあっせん


　横領罪（刑法252条）に関する、平成20年の刑法の問題です（第27問ア）。
　「Aは、Bから公務員Cに対して賄賂として渡すように頼まれた現金を、Cに渡さず自分で使い込んだ。この場合、Aには横領罪が成立する。」

　昭和23年の最高裁の判決においては、不法原因給付の目的である物について、給付者が返還請求することができるか否かを問わず、当該物は占有者にとって「他人の者」であるとして、設問のような事例において横領罪を認めています。
　この判例を根拠に、上記過去問を「正しい」ものとしています。
　
　しかし、その後の民事の判例において、民法708条によって、不法な原因により給付した物の返還を請求できなくなったときは、その反射的効果として当該物の所有権が給付を受けた者に帰属すると判断されました（最判昭45•10•21）。

　横領罪の保護法益は、所有権その他の本権であるところ、上記昭和45年の判例によれば、不法原因給付の受給者が、委託された物を委託目的以外に処分しても、もはや所有権の侵害を認めることはできないことになります。

　私が気になるのは、平成20年の司法書士試験問題を作った人が民法の判例との関係から、昭和23年判例の問題点を考慮して出題したのかということです。
　まさか、試験委員を務める人ですから、この問題点を知らなかったことはないと思いますが。
もし、知らなかったというのであれば驚きです（いや、本当は大して驚きはしませんが）。

　
　梅は、長い期間楽しむことができますね。